EL DERECHO DÚCTIL
LA SEPARACIÓN DE LA
JUSTICIA RESPECTO DE LA LEY
EL DERECHO POR
PRINCIPIOS
GUSTAV SAGREBELSKY
El
autor comienza su lectura por hacer una distinción entre lo que es derecho y
justicia, en este sentido considero pertinente definir que es lo que se
entiende por derecho en el que podemos decir que no solo consiste en que sea un
conjunto de normas en los que según a
consideración de una persona deba respetarse para no invadir la libertad de los
demás, sino que va mas allá en dónde se deben de tomar en cuenta las
condiciones en las que se mueven las actividades tanto públicas como privadas,
siendo este un orden objetivo para controlar precisamente los desacuerdos de
voluntades que se presentan entre los mismos particulares.
Mientras
tanto se entenderá por justicia aquella que pertenece a los deberes, es decir,
no deberá apegarse a los derechos individuales, de lo cual se desprende que no
sólo los individuos detentamos derechos, también deberes que serán necesarios
llevar a cabo dentro de una comunidad determinada con la finalidad de evitar
conflictos entre la propia ciudadanía.
De
lo anterior podemos decir que la ley esta supeditada a la justicia, ya que la
ley es considerada algo así como la forma de plasmar o hacer valer a la
justicia, ya que necesariamente debe de tomarse en cuenta lo que se considera
justo para la ciudadanía y derivado de ello es como se formará o se llevará a
cabo una ley para hacer valer un término tan indefinido como lo es la justicia,
en este sentido podemos decir también que el objeto de la constitución es
establecer entre otras cosas los llamados principios de justicia.
Asimismo,
Sagrebelsky hace mención de la distinción entre derecho de principios y derecho
de reglas, pues es bien sabido que en nuestro sistema jurídico tendemos a no
diferenciar de manera clara un término sobre el otro y es que, estos pueden
distinguirse de una manera tan sencilla como lo es, diciendo que se debe de
entender los principios como tal y las reglas como aquella forma operativa en
la que deberán de aplicarse dichos principios, esto es, los principios son
meramente normas constitucionales sobre los derechos y la justicia, mientras
que las reglas son prevalentemente normas legislativas. De ahí que se desprenda
que a las reglas se obedece y a los principios se presta adhesión.
Por
otra parte el autor hace también una distinción entre el derecho positivo,
natural y político aunque no deja de admitir que existiese una posible relación
entre ellos mismos, se podría decir que el derecho político tiene que ver con
la vinculación que existe para con la constitución, en donde se considera que
la ley es una expresión y medio de una lucha política en acción, mientras que
la ley por otro lado es considerada como aquella que va a mediar los límites o
intereses por lo que hace a un derecho positivo de uno natural, esto no quiere
decir que los derechos naturales no sean parte de la constitución sino que más
bien, si partimos de que la constitución es emitida a través de una expresión
en sentido objetivo con la finalidad de mantener un equilibrio, se puede considerar de la misma forma esa
separación de acuerdo de voluntades en minoría de la constitución para con los
derechos naturales de manera individualizada.
Ahora
bien, si partimos de que nuestra constitución es puramente positivista, y si
decimos que eso no aparta la intervención de los principios que están
considerados en nuestro ordenamiento legal supremo, entonces debemos de
considerar lo que el autor denomina en su libro de derecho dúctil el carácter
práctico de la ciencia del derecho, en dónde esta ultima dependerá de la
reflexión racional, es decir, determinar las condiciones de un uso de la
voluntad conforme a la razón, y en este sentido deberá de tomarse en cuenta
cuando exista la discusión o disparidad entre la razón y los valores o
principios que se encuentren también inmersos en un caso en específico razón
por la cual deberá de tomarse en cuenta la razón práctica.
Pero
¿qué es lo que sucede cuando se interpone un pluralismo de principios?,
partamos entonces de que en un asunto en específico podremos detectar un
conjunto de principios para el caso que se esté tratando y en dónde además no
será necesario o más bien suficiente el uso de la razón práctica, ya que si
partimos de que los principios no se pueden distinguir por jerarquía o por
temporalidad o espacialidad, entonces nos encontraremos ante una difícil toma
de deciciones, pero en eeste caso el mismo autor considera que se tendrá que
tomar en cuenta una adecuada ponderación entre los principios que se encuentren
en la disputa o que en caso de ser necesario se deberá acudir al llamado
principio de proporcionalidad, en dónde se verrá reflejada la llamada prudencia
del derecho, aunque a decir verdad hoy en día nos encontramos mucho con esta
confrontación entre principios, que dan de alguna manera pie a diversas
críticas justas e injustas en las que hasta el momento es difícil regular, tal
es el caso de los derechos humanos en dónde el órgano garante de estos últimos,
desde mi punto de vista, considero han llegado a una exageración por la
salvaguarda de los mismos, en dónde por cualquier situación se considera que a
todo momento se transgrede este tipo de derechos y que de alguna forma han
intentado optimizar todos y cada uno de ellos, no permitiendo la aplicación de
una correcta ponderación o en su defecto de la aplicación del principio de
proporcionalidad considerando así que, estos derechos en conjunto con los principios
en juego lleguen a una extrema protección de los derechos humanos,
equiparándolo con lo que decía Radbruch por lo que hace a la justicia extrema,
en dónde hasta cierto punto puede llegar a ser disfuncional o en su caso
injusto.
Por
lo antes expuesto es necesario tener claro la distinción entre lo que concierne
a la interpretación y a la argumentación con la finalidad de defender el dicho
que se pretende sostener, esto es, la interpretación será considerada como una
traducción de lo estudiado por otros autores, mientras que la argumentación
será aquella motivación que deberá de realizarse para mantener alguna postura
en específico, considerada más en lo individual y apegándose también de a
cuerdo a las teorías ya establecidas.
