ENSAYO FINAL
TEORÍA JURÍDICA
CONTEMPORÁNEA II
JESSICA CELIA VEGA
TREJO
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN, II. CONCEPTO DE DERECHO, III. LA
INTERVENCIÓN DE LA MORAL EN EL DERECHO, IV. JUSTICIA,
V. DERECHOS FUNDAMENTALES, PRINCIPIOS Y REGLAS.
I. INTRODUCCIÓN.
El
presente ensayo tiene como objetivo primordial visualizar los diferentes
conceptos de gran relevancia en materia de Derecho, a través de diversos
autores que se vieron a lo largo del semestre por lo que hace a la asignatura
de Teoría Jurídica Contemporánea II, impartida por el Dr. Mauricio Reyna Lara,
entre estos autores destacan: Gustav Radbruch, Vigo criticando a Radbruch,
Robert Alexy, Sagrebelsky, Adela Cortina, John Rawls, Habermas, Ferrajoli,
Bernal Pulido y Bockenforde, en este sentido se integraran todas y cada una de
las aportaciones que estos grandes autores llevaron a cabo en diferente tiempo
y espacio.
La
finalidad es la adaptación de los conocimientos adquiridos a nuestra realidad
actual, enfocada especialmente a los Derechos Humanos en los que seguramente después
de la reforma constitucional al artículo primero, muchas personas han querido
aportar información al respecto desde diversos enfoques o en su defecto
realizar ciertas críticas por lo que hace a este tema, y que de alguna manera
ha sido, es y será muy importante a lo largo de los años.
II.
CONCEPTO DE DERECHO.
Sin
duda alguna, el concepto de derecho ha tenido varios roles por así decirlo a
través de diversos autores en los que nos ha llevado hoy en día a la
inexistencia clara y precisa por lo que hace a una buena definición de dicho
concepto. A lo largo de la carrera de derecho se han debatido diversos puntos
de vista, pero no ha sido suficiente, ya que esta situación nos ha inclinado a partir
de una definición básica de lo que es el concepto de derecho misma que consiste
en “el conjunto de normas que sirven para
regular a una sociedad determinada”, pero a todo esto yo me preguntaría
¿será esta definición la que nos lleve a una verdadera comprensión de lo que es
el derecho? ¿acaso no se compone también de reglas y principios con la
finalidad de establecer una justicia para una sociedad determinada? ¿necesitamos
únicamente de los ordenamientos legales para lograr una verdadera democracia?
¿es necesaria la intervención de la moral en el derecho?, el reconocimiento de
los derechos humanos en la constitución ¿nos llevará a una verdadera aplicación
de la justicia? O en su defecto ¿nos inducirá a una aplicación errónea de lo
que se pretende plasmar como una igualdad y equidad para una determinada
comunidad?.
El
autor Radbruch indica que el derecho es la realidad que tiene el sentido de
servir el valor jurídico a la idea del derecho, pero ya estaríamos tomando en
cuenta la intervención de la moral toda vez que se incluyen valores dentro de
la conceptualización del derecho, por otra parte Robert Alexy menciona que el
derecho debe de tener como puntos importantes para su correcta aplicación la
coerción y la corrección, aunque John Rawls parte de la idea de que al igual
que Hobbes debe de realizarse un contrato social. En este sentido desde los
tres puntos de vista antes mencionados podemos decir en una primera perspectiva
de el derecho, efectivamente sirve para regular a una sociedad determinada y
que en caso de que no se cumplan con las normas establecidas será necesario
recurrir a una coerción por parte del estado para garantizar quizá una
seguridad jurídica por la que siempre hemos luchado y por la cual decidimos
someternos como sociedad al momento de decidir se nos representara
democráticamente.
Aunado
a ello la aportación que hace Radbruch acerca de una posible intervención de la
moral viene vinculado con lo que actualmente estamos viendo reflejado con la
intervención de la Comisión de los Derechos Humanos en los que únicamente
parecería tratan de salvaguardar nuestros derechos fundamentales que quizá nos
llevara a otra posible discusión más a delante. Aunque considero que no sigue
siendo suficiente la aportación de estos autores pues debe ser complementada
con algunas otras opiniones más.
Sagrebelsky
nos ilustra con su aportación indicando que el derecho no solo consiste en ese
conjunto de normas para hacer que se respete la libertad de uno sobre los demás
sin que se afecte la libertad de terceros, sino que va mas allá en donde
debieran de tomarse en cuenta las acciones o actividades públicas de las
privadas, mismo que ha de llevarse a cabo a través de un orden objetivo para
regular las inconformidades por lo que hace a los acuerdos de voluntades. Mientras
tanto Habermas indica que el derecho debe de concebirse mediante la lingüística.
Es este sentido, tenemos que, el derecho debe de complementarse también con
diversos factores en donde debe de tomarse en cuenta a la ciudadanía para una
correcta aplicación, si bien es cierto el derecho puede entenderse como aquella
herramienta para regular a una sociedad, también lo es que debe de respetarse
la participación de esta ciudadanía para una correcta aplicación en dónde se
ejecute una justicia legitimada, mediante acuerdos de voluntades plasmados a
través de una adecuada comunicación lingüística entre el estado y la sociedad.
Es
por ello que por lo que hace a los reconocimientos de derechos humanos debe de
existir una adecuada definición de los mismos así como una separación correcta entre
las garantías así como a los derechos fundamentales, toda vez que esta
controversia nos lleva a lagunas que no permiten la realización de nuestro
objetivo primordial por cuanto se ha dicho acerca del derecho.
Como
podremos observar este concepto que se pretende esclarecer no sólo requiere de
la conformación o integración de los puntos anteriormente referidos, sino que
tiene y debe de complementarse con otros conceptos más, como los que veremos
adelante.
III. LA INTERVENCIÓN
DE LA MORAL EN EL DERECHO.
Mucho
se ha debatido por lo que hace a esta posible intervención entre estos dos
conceptos, existen tesis concernientes al tema tales como la de la separación y
la vinculación que puede darse entre ambos, pero el verdadero problema radica
en esta inestable definición del derecho, es decir, se tiene considerado al
derecho con una visión objetiva únicamente por lo que hace a las normas dejando
de lado el subjetivismo, pero entonces ¿en dónde entra el principio de
proporcionalidad, así como la ponderación?.
La
autora Adela Cortina con una postura sumamente moralista por decirlo así, nos
aporta esta inclusión por lo que hace a la moral con el derecho y es que ella
indica que de acuerdo a este pacto político existente entre el estado y la
sociedad se someten únicamente los seres racionales, pero entonces ¿dónde
estarían los animales y la naturaleza?, esto tiene que ver también con la
justicia en dónde no sólo los seres capaces de emitir juicios de racionalidad
son los únicos que tienen derechos y por consiguiente obligaciones, sino que
más bien deben de ser incluidos tanto los animales como la naturaleza dentro de
este pacto, en dónde si bien es cierto estos últimos no se pueden comprometer a
cumplir con ciertas obligaciones, también lo es que al igual que los seres
humanos tienen derechos que deben de ser respetados.
Es
por ello que interviene aquí la moral, si nos percatamos de que las cuestiones
éticas y morales se complementan con ciertos valores y principios entonces
seremos consientes de este reconocimiento por el que tanto se ha sometido a
discusión y por el cual esta autora pretende dejar muy claro. Ya que difícilmente
podremos separar la morral del derecho, pues si nos remitimos a la actualidad
cuando el operador jurídico se encuentra ante una discrepancia entre distintos
principios a salvaguardar tendrá que tomar en cuenta esta ponderación o principio
de proporcionalidad que forma parte de la aplicación jurídica en nuestro
sistema democrático.
En
este sentido podemos decir que las leyes son interpretativas y que por mucho
que se pretenda sea un sistema objetivo, al momento de resolver los llamados
casos difíciles tendrá que intervenir la moral para resolver conforme a lo que
se considera como correcto y justo de acuerdo al caso concreto.
Derivado
de lo anterior y citando a Robert Alexy podemos decir que el autor considera
que existen tres posibles problemas en la aplicación del derecho que se podrán resolver
si se incluye a la moral, los cuales consisten en lo siguiente: “el problema de las evaluaciones básicas que
se encuentran al fundamentar y justificar el derecho, en segundo lugar, el
problema de realizar la pretensión de corrección en la creación y la aplicación
del derecho, y en tercer lugar, el problema de los límites del derecho”, todo
esto nos lleva a considerar que hasta cierto punto es necesaria esta
intervención, toda vez que difícilmente se podrá resolver una situación
considerada como difícil si nos apegamos únicamente a las normas y más si
partimos de las lagunas que existen entre estas mismas, así como la confusión
de lo que en su momento el legislador quiso decir al momento de plasmar la norma.
Está
intervención del derecho con la moral dependerá mucho de la postura que se
tenga al momento de la revisión del ensayo pero desde mi muy particular punto
de vista, es necesaria, pues de ello dependerá la correcta aplicación del
derecho, aunque también nos lleve a otras circunstancias que debemos de
analizar para reforzar lo que se esta planteando, refiriéndome a la justicia,
esto porque, la moral es muy vaga y ambigua si partimos precisamente de la
variedad cultural con la que contamos como sociedad, en dónde lo que pudiera no
ser correcto para unos, para otros tal vez si lo sea, cuestiones tan subjetivas
que difícilmente se podrá llegar a acuerdos unánimes por lo que hace al tema,
considero por todo esto que debe de complementarse el derecho con la moral.
Ahora
bien la situación con los derechos humanos, esta inclinada con cuestiones
moralistas también, toda vez que la transgresión de estos derechos viene
justificada por juicios de valor, en dónde los operadores jurídicos argumentan
esta afectación y que es digna de resguardar así como de tutelar para la mejora
y salvaguarda de los derechos que son considerados como fundamentales y que están
garantizados dentro de nuestra constitución, es por ello que decido abordar
ahora la justicia y sus interminables definiciones que nos llevarán a la
posible vinculación por lo que hace a esta composición de definición del
derecho.
IV. JUSTICIA.
Otro
problema más, dentro del derecho y que nos ha generado un sinfín de problemas
es la definición de justicia que al igual que el concepto del derecho, no se
cuenta con una definición precisa de
este término, y es que no podemos avanzar si consideramos que la justicia
compone o es parte integral y primordial del derecho, si no sabemos cómo se
define uno y el otro. Para el tema que nos ocupa por lo que hace a la justicia
existen definiciones incompletas de la misma tales como: darle a cada quien lo
que se merece, o para Radbruch, que concibe a la justicia como un valor
absoluto como la verdad, el bien o la belleza, mientras que para Alexy va más
bien relacionada con la distribución y la compensación, así como Sagrebelsky
que indica que la justicia pertenece a los deberes.
Todo
esto nos lleva de nueva cuenta a tomar una postura frente a la concepción de
justicia y es que hoy en día el término de justicia aún no se puede esclarecer,
si consideramos que la justicia es parte de la moral tomando en cuenta que
tiene que ver con juicios de valor, ¿que certeza o seguridad jurídica podríamos
obtener de este concepto?, aunque por otra parte la cuestión de la distribución
y compensación que aporta Alexy pudiera ser hasta cierto punto ineficaz, ya que
la pérdida de la vida de un ser querido, difícilmente podrá ser compensada,
entonces estaríamos frente a una injusticia que jamás se podrá hacer valer, y
en cuanto a la distribución, podemos tomar en cuenta que no existe hoy en día
esa distribución que se quisiera pues nuestro país se encuentra frente a una
pobreza extrema en la que cada vez son más los que tienen bastantes necesidades
y que no pueden cubrir, refiriéndome no únicamente a lo económico, sino también
al sector social, en dónde de acuerdo a nuestra legislación tenemos derecho a
vivir dignamente, y de contar con una casa donde habitar, así como con nuestras
necesidades básicas, el derecho a la educación, entre otros y que no se pueden
llevar a cabo por que no existe una distribución equitativa, llevándonos a una
injusticia. Y por último si consideramos a la justicia como aquella
perteneciente a los deberes, considero que es correcto que la ciudadanía se
someta a cumplir esos deberes pero siempre y cuando sean justos para todos, a
través de igualdades, libertades y derechos equitativos, es por ello que por lo
que hace a esta definición es necesario completarla con otros elementos más que
permitan la comprensión del concepto de justicia.
De
acuerdo a lo que plantea Radbruch es necesario contar con una seguridad
jurídica que nos lleve a una justa aplicación del derecho y que debe a su vez
de integrarse por cuatro principios primordiales como los son: “el que sea positivo o estudiado en leyes,
que el derecho se base en hechos y no en juicios de valor del juez, que esos
hechos sean practicables con el mayor margen de apreciación y que el derecho no
se someta a cambios frecuentes”, pero contrario a lo que establece este
autor, es casi imposible tomar estos cuatro puntos para obtener esta seguridad
jurídica toda vez que no debemos de dejar de lado que nuestra sociedad es dinámica,
más no estática, al igual que nuestro derecho, porque de acuerdo a estos puntos
es como se van integrando nuestros ordenamientos legales.
Radbruch
aporta una fórmula muy famosa misma que consiste en “la extrema justicia no es derecho”, factor importante en el tema a
tratar, pues ha sido interpretada la justicia desde distintos enfoques en los
que se ha dado lugar a una incorrecta aplicación de la misma, es decir, si
tomamos en cuenta que se compone de cuestiones morales, de todo aquello que se
considera como correcto o incorrecto, que tiene que ver con libertades,
igualdad, equidad, etc., si esto no se controla como debiera, nos remitimos entonces
a la fórmula que este autor propone, en dónde lejos de querer ser justos en
casos concretos, llegamos a un punto en el que se considera injusta esa
aplicación del derecho, desvirtuándose la finalidad de la justicia.
Por
otra parte John Rawls en su teoría de la justicia, hace referencia a la
relación que debe de existir entre la igualdad y la equidad, a través de dos
principios fundamentales que son: el principio de libertades y de diferencia,
en donde contempla que la justicia será todo aquello que haga feliz al
individuo, mientras que Habermas hace mención de una justicia institucionalizada
y una personal, estas definiciones al igual que las anteriores considero están
incompletas, pues son muy subjetivas y mas si consideramos la intervención de la
moral en dónde la felicidad puede variar para algunas personas además de
considerar la posibilidad de una justicia consensuada a través de la acción
comunicativa como se menciono en algún momento a lo largo de este ensayo.
Concluyo
por lo que hace a este tema diciendo que de acuerdo a lo que estipula
Sagrebelsky la ley esta supeditada a la justicia, ya que la ley es considerada
como la forma de plasmar o hacer valer a la justicia.
V. DERECHOS
FUNDAMENTALES PRINCIPIOS Y REGLAS.
Por
lo que hace a estos últimos tres puntos, tenemos que existen varias opiniones
relativas a cada uno de estos conceptos, si forman parte o no del derecho, de
la justicia, de la moral y de todo nuestro sistema jurídico, es por ello que
comenzaré con un gran problema que se presenta entres estos términos y es que,
de acuerdo al tema de los derechos humanos no sabemos diferenciar hoy en día si
estos se encuentran por encima de los derechos fundamentales o si se
complementan con estos principios y reglas que integran a nuestra constitución.
Se
ha hablado de que en los casos difíciles cuando nos encontramos ante ciertos
principios en los que se habrá de decidir cual esta por encima del otro, nos ha
creado ciertos problemas por lo que hace a lo correcto, lo justo, y es que es
necesario resolver conforme al principio de proporcionalidad o en su defecto de
ponderación, en este caso nos enfrentamos ante una difícil decisión en dónde no
existen jerarquías entre principios, ni formas de resolver de acuerdo a antinomias,
o por temporalidad o espacialidad, es entonces dónde tenemos que utilizar
nuestro criterio jurídico a través de argumentos racionales aunque estos no
sean puramente objetivos y que como bien lo dice Sagrebelsky deberá de
utilizarse la razón práctica.
En
este sentido se deberá de actuar de la misma manera cuando nos encontramos ante
un pluralismo de principios, siempre y cuando no transgredamos principios que
tengan que salvaguardarse uno por encima del otro. Asimismo, nos encontramos
con la falsa idea de que los derechos humanos están por encima de los fundamentales,
ya que de esta manera si nos conducimos de acuerdo a una cuestión lógica tanto
las garantías como los derechos fundamentales y los humanos se encuentran
plasmados en nuestro ordenamiento legal supremo.
Carlos
Pulido indica que debe de existir un derecho de proporcionalidad entre estos
tres conceptos, ya que los derechos humanos no pueden estar plasmados solamente
en la ley, y que a diferencia de los derechos fundamentales abarcan un todo
uniendo a Gustavo Sagrebelsky con las reglas y los principios, en donde se
garantiza o protegen las formas de existencia del ser humano.
Asimismo,
y de acuerdo a lo que establecen Ferrajoli, Bernal Pulido y Boquenforde
coinciden en que existen principios axiológicos y que los derechos
fundamentales no necesariamente están plasmados todos en la constitución.
Concluyo
mencionando que de acuerdo a los conceptos que se trataron en el presente
ensayo cada uno de los lectores podrá obtener bajo su propia visión un significado
diferente al tema que nos ocupa y por lo que hace a la situación de los
derechos humanos es correcto que se pretendan salvaguardar, con la finalidad de
que se apliquen de manera correcta pero siempre y cuando haya una verdadera
aplicación de los mismos, aún hace falta esclarecer ciertas lagunas que se
tienen en esta materia pero con las aportaciones de todos y cada uno de los
interesados en el tema poco a poco se ira puliendo esta aplicación del derecho.
Esta fotografía la relaciono con mi ensayo, en virtud de que mi familia me representa un conjunto de normas, reglas y principios a seguir, en dónde nos encontramos ante una relación de justicia y de acción comunicativa para consensuar nuestras decisiones.
